10. ЗМІСТ ОБМЕЖЕННЯ ЩОДО ВХОДЖЕННЯ ДО СКЛАДУ ПРАВЛІННЯ, ІНШИХ ВИКОНАВЧИХ ЧИ КОНТРОЛЬНИХ ОРГАНІВ, НАГЛЯДОВОЇ РАДИ ПІДПРИЄМСТВА АБО ОРГАНІЗАЦІЇ, ЩО МАЄ НА МЕТІ ОДЕРЖАННЯ ПРИБУТКУ

Особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється входити до складу (якщо інше не передбачено Конституцією або законами України):

• правління;
• інших виконавчих чи контрольних органів;
• наглядової ради

підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді).

Обмеження, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону, не поширюються на:

• депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим;
• депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі);
• присяжних;
• помічників-консультантів народних депутатів України;
• працівників секретаріатів Голови Верховної Ради України, Першого заступника Голови Верховної Ради України та заступника Голови Верховної Ради України;
• працівників секретаріатів депутатських фракцій (депутатських груп)  у Верховній Раді України;
• працівників патронатних служб у державних органах;
• осіб, зазначених у  пп. «к» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону (крім осіб, зазначених в інших підпунктах п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону), тобто на членів правління Фонду соціального страхування України, Фонду загальнообов’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, Пенсійного фонду, Наглядової ради Пенсійного фонду.

Особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, зобов’язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді).

У зазначений строк особі забороняється брати участь у діяльності та прийнятті рішень відповідними органами з дня призначення (обрання) на посаду та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв’язку перебуванням у таких органах.

Особа вважатиметься такою, яка належним чином виконала вказані вимоги, якщо вона вчинила всі можливі дії, спрямовані на досягнення кінцевої мети - припинення її повноважень у відповідних органах, у спосіб, що передбачений законодавством та статутними документами підприємства або організації.

Наприклад, особу призначено на посаду державної служби, водночас вона є директором товариства з обмеженою відповідальністю, відповідно до статуту якого до виключної компетенції загальних зборів учасників належить обрання та звільнення директора.

На виконання абз. 1 ч. 2 ст. 25 Закону вказана особа надіслала на адресу товариства з обмеженою відповідальністю заяву про звільнення та самостійно видала наказ про своє звільнення із займаної посади.

Разом з тим особливістю звільнення директора вказаного товариства, на відміну від іншого працівника, є те, що особа є керівником і звільняється не лише на підставі вимог Кодексу законів про працю України, а й з урахуванням вимог Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та статуту товариства з обмеженою відповідальністю, де звільнення директора – виключна компетенція загальних зборів учасників.

Так, загальні збори учасників скликаються, зокрема, з ініціативи виконавчого органу товариства, який зобов’язаний вчинити всі необхідні дії для скликання загальних зборів учасників у строк не пізніше 20 днів з дня отримання вимоги про проведення таких зборів (положення п. 1 ч. 1, ч. 8 ст. 31 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»).

Виконавчий орган товариства скликає загальні збори учасників шляхом надсилання повідомлення про це кожному учаснику товариства. Виконавчий орган товариства зобов’язаний повідомити учасників товариства не менше ніж за 30 днів до запланованої дати проведення загальних зборів учасників, якщо інший строк не встановлений статутом товариства. Повідомлення надсилається поштовим відправленням з описом вкладення. У повідомленні про загальні збори учасників зазначаються дата, час, місце проведення, порядок денний (ч.ч. 2 – 5 ст. 32 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»).

Таким чином, особа, яку призначено на посаду державної служби, на виконання вимог абз. 1 ч. 2 ст. 25 Закону зобов’язана протягом 15 робочих днів з дня такого призначення вжити заходів щодо скликання в установленому порядку загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю із включенням до порядку денного питання про своє звільнення з посади директора товариства з обмеженою відповідальністю.

Сам факт надсилання на адресу товариства з обмеженою відповідальністю заяви про звільнення не свідчить про дотримання процедури скликання загальних зборів товариства та обізнаності учасників про необхідність їх проведення, а відсутність, власне, рішення загальних зборів учасників про звільнення директора ставить під сумнів законність видання особою наказу про своє звільнення із займаної посади.

Отже, особа порушила вимоги, встановлені в абз. 1 ч. 2 ст. 25 Закону, оскільки здійснення нею таких дій, як подання на адресу товариства з обмеженою відповідальністю заяви про звільнення та видання наказу про своє звільнення з посади директора, не забезпечує досягнення кінцевого результату - припинення її повноважень у складі виконавчого органу (припинення повноважень директора), та не відповідає вимогам Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» і статутним документам товариства.

Після спливу вказаного строку буде порушення заборони (крім винятків, визначених у ст. 25 Закону) за таких умов:

• особа належить до суб’єктів, визначених саме у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону;
• особа входить до складу правління, іншого виконавчого чи контрольного органу, наглядової ради;
• юридична особа, до складу органу, управління якої входить особа, що має правовий статус підприємства або організації;
• така юридична особа має на меті одержання прибутку.

! Відповідальність за порушення цієї заборони настає незалежно від того, чи вчиняла особа будь-які дії на посаді в органі управління, чи здійснювало таке підприємство / організація господарську діяльність та чи отримувало дохід, а також незалежно від отримання доходу особою від такої діяльності.

У п. 2⁹ розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону передбачено випадки, коли перебіг вказаного строку зупиняється на період дії воєнного стану.

Зупинення перебігу строку, визначеного ч. 2 ст. 25 Закону, у період дії воєнного стану передбачено виключно для осіб, які не мають можливості здійснити визначені дії у встановлений строк у зв’язку з:

• виконанням завдань в інтересах оборони України,
• безпосередньою участю у веденні воєнних (бойових) дій,
• виконанням інших завдань в інтересах національної безпеки і оборони.

Такі особи виконують обов’язки, передбачені ч. 2 ст. 25 Закону, – протягом 15 робочих днів з дня припинення чи скасування воєнного стану.

Неможливість здійснення визначеного ч. 2 ст. 25 Закону обов’язку особою, яка виконує відповідні завдання в інтересах національної безпеки і оборони, має встановлюватись відповідно до конкретних обставин, у яких перебуває особа.

Наприклад, військова посадова особа, яка виконує завдання на лінії бойового зіткнення, не має можливості здійснити визначені дії у відповідний строк.

Водночас військова посадова особа, яка проходить військову службу у територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки, розташованому поза межами району проведення воєнних (бойових) дій, може виконати обов’язки, визначені у ч. 2 ст. 25 Закону, у встановлений строк.

Заборона щодо входження до складу правління,
інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради

Із системного аналізу положень ГК, ЦК, а також спеціальних законів, які регулюють правовий статус окремих видів господарських товариств, підприємств, організацій можна зробити висновок, що до системи органів управління підприємства/організації входять:

• вищий орган (загальні збори);
• виконавчий орган (колегіальний – правління або дирекція, одноособовий – директор);
• контролюючі/наглядові органи (наглядова рада, ревізійна комісія (ревізор).

Обмеження, передбачене у п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону, не стосується участі осіб у загальних зборах товариств.

Рішенням від 13.03.2012 № 6-рп/2012 Конституційний Суд України визнав неконституційним положення щодо заборони особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, яке містилось у Законі України «Про засади запобігання і протидії корупції» (вказаний Закон втратив чинність).

Водночас відповідно до правової позиції Конституційного Суду України лише «будь-яка робота, яка здійснюється «на постійній основі», виключає її поєднання з певними посадами в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, які передбачають роботу на такій самій постійній основі, зокрема на посадах керівників органів виконавчої влади» (абз. 14 п. 2 мотивувальної частини Рішення від 04.07.2002 № 14-рп/2002).

Управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів, а особливості управління підприємствами окремих видів (організаційних форм підприємств) встановлюються ГК та законами про такі підприємства (ч.ч. 1, 10 ст. 65 ГК).

! Для з’ясування питання про те, які саме органи діють на конкретному підприємстві чи в організації, слід аналізувати положення спеціального законодавства, на підставі якого таке підприємство/організація діє, а також установчих документів відповідної юридичної особи.

Підприємства або організації, що мають на меті одержання прибутку

Юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, установлених законом (ст. 83 ЦК).

Згідно з положеннями цивільного законодавства України (ст.ст. 83-85 ЦК) мета отримання прибутку є основним критерієм поділу юридичних осіб у формі товариств на підприємницькі та непідприємницькі.

 *Вимоги до неприбуткового підприємства, установи та організації:

• повинна бути утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, що регулює діяльність відповідної неприбуткової організації;
• установчі документи (або установчі документи організації вищого рівня, на підставі яких діє неприбуткова організація відповідно до закону) містять заборону розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників у розумінні ЦК), членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов’язаних з ними осіб;
• установчі документи (або установчі документи організації вищого рівня, на підставі яких діє неприбуткова організація відповідно до закону) передбачають передачу активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду, іншим юридичним особам, що здійснюють недержавне пенсійне забезпечення відповідно до закону (для недержавних пенсійних фондів), або зарахування до доходу бюджету в разі припинення юридичної особи (у результаті її ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення);
• повинна бути внесена контролюючим органом до Реєстру неприбуткових установ та організацій.

При вирішенні питання щодо неналежності юридичної особи до підприємств та організацій, що мають на меті одержання прибутку, слід враховувати:

• організаційно-правову форму, в якій юридична особа створена і діє;
• положення установчих документів такої юридичної особи, в яких згідно зі ст. 57 ГК мають зазначатися, зокрема: мета і предмет господарської діяльності, порядок розподілу прибутків та збитків.

! Утворення юридичної особи у формі виробничого кооперативу або одного з видів господарських товариств, вказаних у класифікаторі, незалежно від положень їх установчих документів, завжди вказуватиме на мету її діяльності – одержання прибутку та його подальший розподіл між учасниками.

Вимоги п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону не поширюються на випадки, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді).

Суб’єкти управління об’єктами державної власності здійснюють управління корпоративними правами держави в господарських товариствах, функції з управління якими вони здійснюють, та державними унітарними підприємствами шляхом призначення представників держави для участі у загальних зборах господарських товариств та шляхом призначення (обрання) представників держави і незалежних членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, єдиним акціонером (учасником) яких є держава (ч. 3 ст. 11 Закону України «Про управління об’єктами державної власності»).

Процедуру їх призначення (обрання) встановлено Порядком визначення та затвердження кандидатур представників держави, які призначаються до наглядових рад державних унітарних підприємств, і тих, які беруть участь у загальних зборах та обираються до наглядових рад господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 № 143.

Приклади практичного застосування вимог Закону, якими встановлені обмеження щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, наведено у п. 14.5 розділу 14 Методичних рекомендацій.